Abogacía, publicidad y coronavirus
la ley
Hace un par de días recibí un correo electrónico procedente de un despacho de abogados informando de que, aunque cerraba la oficina por precaución ante la situación generada por el SARS-COV2 de todos conocida, permanecían disponibles y dispuestos a atender cualquier asunto de manera telemática.
Por la doctora en Derecho y profesora de Deontología y Normativa profesional- Master de práctica de la Abogacía Paloma Villarreal
Además, especificaban que "para las personas que hayan podido verse afectadas por esta crisis en sus vidas, rutinas, suspensiones de viajes, actividades y cualquier otra cuestión que pueda suponer un perjuicio económico o moral como consecuencia de la prohibición de movimientos, también ponemos a su disposición los medios materiales y humanos de este Despacho en defensa de sus intereses".
Evidentemente el correo era informativo, sin duda alguna, pero también lo era publicitario. Hace un par de días una alumna me informaba (gracias, Llanos) de que había leído una noticia sobre un despacho de abogados que ofertaba ERTEs a 290 euros lo cual había provocado una reacción airada por parte de otros despachos especializados en Derecho laboral.
El periódico que se hacía eco de la noticia recopilaba opiniones, dispares y contrarias, de abogados y especialistas en ética profesional y deontología sobre la licitud o ilicitud de este tipo de publicidad. Ambos casos ponen encima de la mesa un tema muy interesante: los límites impuestos a la publicidad del abogado en una situación de pandemia como la que estamos viviendo.
Como todo el mundo sabe el abogado puede llevar a cabo la publicidad que estime oportuno siempre que respete los límites impuestos en la normativa aplicable, a saber, la misma que aplica a cualquier profesional: la Ley General de Publicidad, la Ley de Competencia desleal, la Ley de Defensa de la competencia, la Ley General de Comunicación audiovisual, la Ley de Servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, la Ley Orgánica de Protección de datos y la Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios.
¿Cuáles serían esos límites en la situación que estamos viviendo? Empecemos por la Ley General de Publicidad en la que rápidamente encontramos los criterios para considerar “ilícito” un anuncio publicitario. Como no se trata de ser exhaustivos me referiré únicamente a los límites que aplicarían a los casos planteados, el correo electrónico y el anuncio sobre los económicos ERTEs. Así, y dado que estamos haciendo referencia a un tipo de profesional muy concreto, el abogado, y a la prestación de unos servicios también muy concretos, asesoría jurídica y defensa procesal, debemos tener en cuenta que es posible que contemos con algún tipo de normativa especial aplicable a estos casos ya que esta Ley General de Publicidad prevé la posibilidad de que determinados servicios cuenten con una normativa especial.
En primer lugar, pues, habría que determinar si existe una normativa especial para la prestación de servicios jurídicos, normativa que, por supuesto, en tanto excepción a una norma con rango de ley debe tener, a su vez, el mismo rango. La Ley de Colegios profesionales, de hecho, ya contiene una previsión sobre esta posible excepción para las profesiones reguladas pues reconoce que caben limitaciones a las comunicaciones comerciales de las profesiones reguladas (entendidas como las de obligatoria colegiación porque reguladas están todas) siempre que no sean discriminatorias y estén, primero, justificadas por razones de interés general y, segundo, sean proporcionadas.
Es necesario mantener aparte la normativa corporativa que no puede ampliar el límite legal sino ofrecer ejemplos de casos concretos de actividades propias del abogado susceptibles de ser consideradas publicidad ilícita ateniéndose a la normativa general y, en cualquier caso, ejemplos o casuística siempre revisables ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
En segundo lugar, será considerada como publicidad ilícita aquella que sea engañosa, desleal o agresiva, términos a los que se da contenido en sucesivos artículos en los que se especifica qué se quiere decir con engañosa, con desleal o con agresiva, es decir, cuáles son los requisitos con los que debe contar esa publicidad para que sea así considerada y, por lo tanto, ilícita.
Bien, en relación con una posible normativa específica para la publicidad de los servicios jurídicos debemos hacer mención necesariamente al único límite que supone una excepción a la norma general y que se encuentra contenido en una norma distinta a las mencionadas anteriormente: el Estatuto de la Víctima del Delito. Es decir, el abogado está sometido al régimen general de publicidad establecido en las normas mencionadas y tan solo cuenta con una norma especial que limita su actividad publicitaria: la que hace referencia a la publicidad en caso de catástrofes, calamidades y otros sucesos similares con alto número de víctimas.
Bien, veamos, tras la advertencia, esta excepción a la regla general de la que nada nos informa la exposición de motivos y que no ha sido discutida en los tribunales ni en su justificación ni en su proporcionalidad. Dice la norma que los abogados no podrán dirigirse a las víctimas directas o indirectas de catástrofes, calamidades públicas u otros sucesos que hubieran producido un número elevado de víctimas que cumplan los requisitos que se determinen reglamentariamente y que puedan constituir delito para ofrecerles sus servicios profesionales hasta transcurridos 45 días desde el hecho.
Vayamos por partes. En primer lugar, advertir de que la Ley cuenta con un Reglamento que nada aporta a la cuestión por lo que obviamos la referencia a esos posibles requisitos añadidos. En segundo lugar, especificar que el marco general de la norma es el delito, es decir, no hay una prohibición de hacer publicidad general en este tipo de situaciones sino cuando la víctima lo sea de un delito.
Podríamos pensar que una pandemia está lejos de ser un delito, aunque pudiéramos catalogarla de catástrofe y calamidad. Pero es que estos términos, “catástrofes” y “calamidades”, confunden más que aclaran, ya que no hay ningún hecho delictivo tipificado como “catástrofe” o como “calamidad”. Estos términos hacen referencia a sucesos impersonales alejados del ámbito penal que recuerdan a los casos en los que metáforas periodísticas, y estoy haciendo referencia muy concretamente al delito de expolio, terminan en los códigos penales generando confusión como poco e inseguridad jurídica como mucho.
En cualquier caso y obviando esta cuestión, una pandemia no es un hecho delictivo y, sin embargo, en estos últimos días hemos conocido cómo la magistrada Carmen Rodríguez-Medel, responsable del Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid, ha acordado abrir diligencias contra el delegado del Gobierno en la Comunidad por permitir la celebración de actos multitudinarios en la región, o cómo la Fiscalía General del Estado ha abierto diligencias de investigación sobre el hallazgo por parte del Ejército de cadáveres en residencias de ancianos.
Dicho esto podemos entender aplicable esta limitación de publicidad cuando vaya dirigida a los familiares cercanos de las víctimas fallecidas por coronavirus en alguno de los centros de mayores que están siendo investigados y esto lo decimos con prudencia, dado que la información publicada en los medios de comunicación no permite decir mucho más. Más difícil parece que vaya a tener éxito la actuación de la magistrada Rodríguez-Medel, dudas que ella misma expresa en el auto de incoación de diligencias previas para investigar posibles delitos de prevaricación administrativa, lesiones por imprudencia profesional u otros que pudieran derivarse de la investigación.
Sin embargo, no lo podemos descartar cuando la propia magistrada no lo hace, como tampoco podemos descartar futuras denuncias de perjudicados por lesiones producidas por imprudencia profesional. Habrá que esperar a ver cómo se desarrollan los acontecimientos para hacer una valoración más ajustada pero no podemos perder de vista estas actuaciones judiciales.
En tercer lugar, una de las condiciones que impone el Estatuto de la Víctima para limitar la libre publicidad del abogado es que el delito haya producido un número elevado de víctimas. Nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado pero determinable que necesitará de interpretación jurisprudencial, y que en este caso concreto de las residencias de mayores bien pudiera determinarse teniendo en cuenta el porcentaje de fallecidos sobre el total de residentes.
En cualquier caso, pareciera que este límite a la publicidad del abogado nos situaría en un escenario parecido al que contempla el Protocolo nacional de actuación médico-forense y de Policía Científica dirigido a coordinar la actuación de médicos, policías, psicólogos, jueces, etc. en sucesos con víctimas múltiples. En este Protocolo también se hace referencia a un “elevado número de víctimas” producidas por desastres naturales, accidentes de transportes colectivos, tales como ferrocarril o avión, y también el terrorismo.
Volviendo al caso de las residencias de mayores, la falta de datos tanto del número de fallecidos en las residencias como del alcance de la enfermedad por la ausencia de tests y el alto número de trabajadores afectados por la enfermedad hacen difícil considerar un escenario de delito imprudente. Habremos de estar al resultado de la actuación de la Fiscalía si bien, en este caso, sería aconsejable cumplir con este límite legal excepcional a la publicidad del abogado.
Caso de incumplimiento de esta prohibición el abogado incurriría en responsabilidad pero ¿de qué tipo? Se menciona explícitamente la responsabilidad disciplinaria colegial sin descartar otras. Según el Estatuto de la víctima del delito, al abogado que no respeta el periodo de reflexión de 45 días en los términos expuestos le corresponde la sanción prevista para las infracciones disciplinarias muy graves.
Sin entrar en otras consideraciones de carácter procedimental que suscita esta remisión, cabe decir que es muy probable que el legislador del Estatuto desconozca la disparidad disciplinaria en la que vive sumido el abogado español en la actualidad. Podemos adelantar que si un abogado llevara a cabo este tipo de publicidad ilícita en Madrid la sanción pudiera consistir en suspensión del ejercicio de la profesión entre tres meses y dos años o expulsión; si en Barcelona la sanción podría consistir también en una suspensión de hasta cinco años, sin suelo, o en una multa de entre 5.000 y 50.000 euros; y si se diera en Jerez de Frontera en expulsión del Colegio o suspensión del ejercicio entre uno y dos años.
Como no puede ser de otra manera, esta prohibición no aplica si es la víctima directa o indirecta la que solicita información a un abogado. Sería impensable que un abogado se negara a facilitar información sobre posibles actuaciones penales en estos casos por una mala interpretación de esta norma, aunque hoy en día todo puede ser.
En conclusión, el abogado es libre de hacer la publicidad de sus servicios que estime oportuno con los límites impuestos en las normas con rango de ley ya mencionadas, concretamente los referidos a publicidad engañosa, desleal o agresiva, sin que sea de aplicación la limitación establecida en el Estatuto de la Víctima del Delito dado que no se puede considerar como tal una pandemia, salvo para los casos mencionados de las residencias de mayores y a la espera de que la Fiscalía, tras las investigaciones, decida si pueden ser constitutivas de delito.
Tanto el correo electrónico recibido, en tanto presté mi consentimiento para recibirlo, como la publicidad sobre los ERTEs, son comunicaciones comerciales lícitas. Ahora bien, que en este último caso, sin embargo, la publicidad pudiera ser engañosa por ofrecer el producto a un precio tan bajo que pudiera suponer una venta a pérdida prohibida por la Ley de Defensa de la competencia o por no identificar en la publicidad al abogado (persona física o jurídica) que va a prestar el servicio, es otro cantar.
