Ramón Casero ve aún viable reclamar retroactivamente el Impuesto de Actos Jurídicos

Ramón Casero Barrón y Antonio Alonso Timón (Fotografías: M.A.D.)

Crónica de María Ángeles Díez, profesora de Derecho Tributario

Ramón Casero Barrón, profesor de Derecho Tributario y abogado de la Empresa Municipal de Vivienda Rivas que reclamó en su día al Tribunal Supremo por el Impuesto de Actos Jurídicos (AJD) sobre las hipotecas, todavía estima posible la reclamación, con carácter retroactivo, de dicha tasa impositiva. Así lo dejó entrever en el transcurso de su participación en el Desayuno de trabajo “El impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios”, organizado por el Centro de Innovación del Derecho CID-ICADE y la Asociación Española de Asesores Fiscales.

El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados grava la documentación de determinados actos o negocios jurídicos. Se trata de un impuesto documental, cuyo origen está en el impuesto del timbre del Estado, que fue derogado por el Decreto 1018/1967, de 6 de abril, por el que se apróbó el Texto refundido de la Ley y Tarifas de los Impuestos Generales sobre las Sucesiones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Aunque hasta hace unos años la exacción de este impuesto parecía ser pacífica, no estaba exento de litigiosidad, que se vio incrementada por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, recurso n.º 2658/2013 (NCJ060752), que declaró nulas por abusivas varias cláusulas insertas en contratos con consumidores de dos entidades bancarias.

Aunque parecía existir una doctrina sólida en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acerca de que el sujeto pasivo de una operación cuya escritura formaliza la concesión por una entidad financiera de un préstamo con garantía hipotecaria sobre una serie de fincas, es el prestatario, cuestión que fue acatada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en dos sentencias de 15 de marzo de 2018, como se sabe la sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 16 de octubre de 2018, se decantó por la posición contraria.

De este modo, resolvió que reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, se había de corregir porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, se entiende que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario.

Este ha sido el detonante de una batalla jurídica en el Supremo, que ya se ha venido librando desde hacía años. Esto no es signo de debilidad de la institución, sino fruto de un cambio generacional en el Supremo y de un cambio de perspectiva que los nuevos magistrados han apreciado, jurídicamente respaldada y fundamentada en tan sólidos argumentos como aquellos en los que descansaba la jurisprudencia anterior.

Dado que la penúltima sentencia supuso un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y de enorme repercusión económica y social, el presidente de la Sala acordó cuatro días después dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar y avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debía ser o no confirmado.

Esta decisión fue el detonante de una batalla mediática a cuenta de la seguridad jurídica y de la propia independencia del Tribunal Supremo y del Poder Judicial, en la que acabó perdiendo el Tribunal Supremo. El Alto Tribunal, reunido en Pleno, finalmente decidió por 15 votos a 13 volver al criterio anterior por el cual el sujeto pasivo del impuesto en estas operaciones es el prestatario en posteriores sentencias de 6 noviembre de 2018, si bien aún no ha publicado el contenido de dichas sentencias.

Esta situación se ha visto aún más agravada por la actuación del legislador. El profesor Alonso Timón, aunque considera que no existía interés casacional objetivo que justificase la admisión de este recuso, primero porque existía una doctrina jurisprudencial consolidada y porque la interpretación sistemática e integradora del ordenamiento apunta a que el sujeto pasivo es el prestatario y por otro lado, opina que el Pleno debió haberse convocado con anterioridad a haberse dictado la STS de 16 de octubre de 2018. Una sentencia, a su juicio, cuyos efectos están aún por verse, puesto que el art. 68.2 del Reglamento del impuesto sigue nulo y los efectos de la nulidad de pleno derecho son “ex tunc”.

Fue en este punto, sobre los efectos de la nulidad, cuando el profesor Casero abogó por la retroactividad desde el momento en que se dictó la norma y cabría la petición por parte de los contribuyentes de responsabilidad patrimonial frente al Estado, a pesar de lo que diga la sentencia de 6 de noviembre de 2018 que aún desconocemos, puesto que sus fundamentos estarán basados en una conclusión, la de que el sujeto pasivo de AJD es el prestatario, que ha sido declarada nula, explicó.

Precipitación del Gobierno

Agregó Antonio Alonso Timón, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Comillas-ICADE, participante en este mismo desayuno, que la actuación del legislativo es a todas luces precipitada y un tanto oportunista, ya que en la propia exposición de motivos del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el cual se modifican los artículos 29 y 45 de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se alude a una sentencia que nadie ha visto ni ha sido publicada, y por otro lado, este cambio legislativo no establece garantías de que el sujeto pasivo del impuesto, cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, vaya a ser quien pague finalmente el impuesto, pues puede ser trasladado los prestatarios por otras vías.

Por otro lado, criticó también que el propio sistema tributario está gobernado por el principio de unidad y múltiples normas quedan ahora sin sentido y vacías de contenido tras esta disposición. Nuestro ordenamiento tributario contiene otras leyes estatales, autonómicas y forales en las que el propio espíritu de la norma nos viene a decir lo contrario, indicó. Si el prestatario deja de ser el sujeto pasivo de AJD, advirtió, dejan de tener sentido bonificaciones fiscales establecidas para familias numerosas, vivienda habitual, jóvenes, etc.

Igualmente, abundó, carecería de sentido la vieja Ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que exime del impuesto de actos jurídicos documentados a las escrituras de subrogación, exención que se concibió para que el deudor hipotecario no tuviera que pagar de nuevo el impuesto de actos jurídicos si cambiaba de banco.

Finalmente, no escapó al auditorio la cuestión de la no deducibilidad para los bancos de este gasto fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, que también fue comentada y posiblemente sea objeto de otro acto como el que se celebró este lunes. Al negarse la deducción del gasto este impuesto parece conformarse como un nuevo impuesto para los bancos que además se revela como “una sanción preventiva”, que se establece debido al posible traslado de este coste al prestatario.

La no deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades puede tacharse de inconstitucional, ya que el AJD pasa a ser un gasto de la propia actividad del banco a la vez que supone una quiebra del principio de capacidad económica, se dijo.

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